La clause résolutoire est-elle toujours fatale au locataire d’un bail commercial ?

La clause résolutoire est une disposition contractuelle qui permet au propriétaire d’obtenir la résiliation judiciaire du bail commercial en cas d’infraction commise par le locataire (1). La violation de ses obligations par le locataire emporte de plein droit la résiliation judiciaire du bail. Le propriétaire demandera au juge du tribunal de grande instance (TGI) de constater que la clause est bien acquise à son profit pour engager ensuite l’expulsion du locataire. Le juge apprécie de façon très stricte les conditions de mise en œuvre de cette clause dans la mesure où elle présente un grave danger pour le locataire qui risque de perdre son local d’exploitation et de mettre en péril son activité. Cette menace est néanmoins tempérée par la possibilité pour le locataire d’y faire obstacle.

Les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire

Le manquement à une obligation expressément visée dans le bail
La clause résolutoire, régie par l’article L. 145-41 du Code de commerce, ne peut viser que les obligations essentielles du contrat (défaut de paiement du loyer à échéance, changement de la destination des lieux sans autorisation du bailleur, usage du local contraire à sa destination, par exemple).
Elle doit être rédigée de façon très précise, sans ambigüité, et doit expressément mentionner les obligations dont le non respect est sanctionné par la résiliation du contrat de bail. Le bailleur ne peut pas invoquer n’importe quel manquement à des obligations légales pour « actionner » la clause résolutoire. En effet, cette dernière étant interprétée restrictivement, les juges doivent d’abord rechercher si elle vise l’infraction commise par le locataire. Par exemple, le fait que l’article L. 145-31 du Code de commerce interdise la sous-location ne suffit pas à obtenir la résiliation de plein droit du bail en cas de sous-location irrégulière. Pour que la résiliation de plein droit soit envisageable, la clause doit viser précisément l’interdiction de sous-louer.
Les juges ne peuvent étendre la portée de la clause. Si celle-ci sanctionne seulement le non-paiement des loyers, elle ne sera pas efficace en cas de non-paiement des charges par le locataire, par exemple.

Nécessité d’un commandement
Pour appliquer une clause résolutoire, le bailleur doit adresser au locataire un commandement par acte d’huissier par lequel il lui fera connaître les manquements constatés et l’informera de son intention de mettre en jeu la clause résolutoire si ce dernier n’exécute pas ses obligations dans un délai d’un mois à compter de la réception du commandement.
Afin de protéger les intérêts du locataire, le commandement doit respecter un formalisme très strict au risque d’être annulé pour vice de forme.
Notamment, l’absence d’indication du délai d’un mois - qui vise à permettre au locataire de régulariser sa situation - est sanctionnée par la nullité du commandement (article L. 145-41 du Code de commerce).
Le propriétaire, qui entend invoquer le bénéfice de la clause résolutoire, devra notifier la demande de résiliation aux créanciers régulièrement inscrits sur le fonds de commerce (article L. 143-2 du Code de commerce) pour leur permettre, le cas échéant, de faire valoir leurs droits.
Par exemple, le créancier qui a inscrit un nantissement sur le fonds de commerce peut vouloir régler la dette locative à la place du débiteur afin de maintenir le bail commercial et conserver toutes ses prérogatives sur le fonds de commerce.

De façon générale, les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire sont strictement encadrées par le législateur, étant donnée la menace qu’une telle clause représente pour le locataire.

La clause résolutoire : un danger pour le locataire

L’expulsion du locataire
Avant d’obtenir l’expulsion définitive du locataire, le propriétaire devra respecter scrupuleusement plusieurs étapes. En effet, dès lors que le locataire commet une infraction au bail, le propriétaire doit lui adresser un premier commandement par acte d’huissier pour lui ordonner de régulariser sa situation dans un délai d’un mois. Si ce dernier ne s’exécute pas, alors le propriétaire saisit le juge pour constater la résiliation de plein droit du bail en application de la clause résolutoire. Celui-ci prononcera l’expulsion du locataire pour manquement à ses obligations. Le propriétaire se retrouve alors en possession d’une décision, il fera de nouveau appel à un huissier de justice pour mettre en œuvre l’expulsion du locataire. L’huissier, valablement mandaté par le propriétaire, signifie alors au locataire un commandement d’expulsion.
Le commandement d’expulsion doit, à peine de nullité, contenir les mentions suivantes :

• l’indication du titre exécutoire en vertu duquel l’expulsion est poursuivie ;
• la désignation de la juridiction devant laquelle peuvent être portées les demandes de délais et toutes contestations relatives à l’expulsion ;
• la date à partir de laquelle les locaux devront être libérés ;
• l’indication qu’à compter de cette date il pourra être procédé à l’expulsion forcée du débiteur.

Les textes ne prévoient pas de délai entre le commandement d’expulsion et le moment où le locataire devra quitter les locaux. Mais un délai suffisant devra être accordé au locataire avant de procéder à son expulsion. Si le bail commercial porte sur des locaux mixtes comprenant un local d’habitation, le locataire disposera de deux mois à compter du commandement pour quitter les lieux (2).

La perte d’un élément essentiel du fonds de commerce
Même si un fonds de commerce peut valablement exister sans droit au bail (cas d’une société domiciliée dans un centre d’affaires ou chez son dirigeant, par exemple), il constitue tout de même l’un des éléments essentiels du fonds. Il permet de le localiser et d’identifier la clientèle qui y est attachée.
Par exemple, un artisan boulanger dont le bail serait résilié par le jeu d’une clause résolutoire devra se rétablir au plus vite dans le même quartier ou à proximité afin de ne pas perdre sa clientèle et son fonds de commerce à la suite de la rupture du bail.

Heureusement, le locataire n’est pas totalement désarmé face à la menace que représente pour lui cette clause. En effet, dans certaines circonstances, le juge a la possibilité d’en tempérer les effets.

Obstacles à la résiliation

Suspension des effets de la clause par l’octroi de délais
Même si les effets de la clause résolutoire sont automatiques, il est toujours possible pour le locataire d’obtenir la suspension de ses effets par l’octroi de délais (article L.145-41 du Code de commerce). Cette suspension ne joue qu’en cas de non respect par le locataire de ses obligations monétaires (non paiement des loyers et charges).
En pratique, le locataire qui souhaite obtenir la suspension de la clause devra faire une demande expresse devant le TGI (3).
Le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.
Il dispose d’un pouvoir souverain pour accéder ou non à la demande du locataire. En effet, les délais sont octroyés en fonction de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier. Par exemple, le juge pourra apprécier le comportement du locataire et notamment les efforts qu’il a pu faire pour tenter de régulariser sa situation.

Paralysie de la clause résolutoire en cas de procédure collective
Lorsque le locataire est en état de cessation des paiements, la clause résolutoire contenue dans le bail est paralysée par le jugement d’ouverture de la procédure collective.
Le jugement d’ouverture entraîne la suspension des poursuites individuelles. Dès lors, le non paiement des dettes locatives antérieures à ce jugement ne peut pas conduire à la résiliation du bail tant qu’un jugement définitif n’est pas intervenu.
Dans cette hypothèse, le bailleur ne pourra que produire sa créance au passif, c’est-à-dire qu’il devra adresser sa déclaration de créances au représentant des créanciers (en cas de redressement) ou au liquidateur (en cas de liquidation judiciaire).
Après le jugement d’ouverture, les loyers et charges nés postérieurement sont payables à échéance.
En cas de non-paiement à échéance, la clause résolutoire retrouve toute son efficacité et le bail peut être résilié de plein droit.
Notons cependant que l’administrateur judiciaire peut obtenir la suspension des effets de la clause résolutoire par l’obtention de délais. _ En effet, l’article L. 145-41 du Code de commerce conserve toute son efficacité dans le cadre d’une procédure collective.
Dans un arrêt rendu récemment par la Cour de cassation (4) il a été jugé que le liquidateur judiciaire pouvait se prévaloir des dispositions de l’article L. 145-41 du Code de commerce et solliciter des délais de paiement ainsi que la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée.

Si la clause résolutoire peut avoir des conséquences dramatiques pour le locataire, elle est heureusement strictement encadrée par la loi. Il est néanmoins recommandé au locataire d’être attentif à la rédaction de cette clause dès la conclusion du contrat de bail.

Diane GHATTAS

(1) Malgré son nom, la clause « résolutoire » n’a pas pour effet d’anéantir le contrat rétroactivement et de remettre les parties en l’état. Dans les contrats à exécution successive tels que le bail, il ne peut s’agit que d’une résiliation pour l’avenir.
(2) La loi du 6 juillet 1989 modifié par la loi du 29 juillet 1998 prévoit que l’expulsion portant sur un local affecté à l’habitation principale du locataire ne peut intervenir qu’à l’expiration d’un délai de 2 mois suivant signification d’un commandement d’avoir à libérer les locaux.
(3) Le locataire peut également lier sa requête à celle du propriétaire par une demande reconventionnelle dans les formes et conditions des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil.
(4) Chambre commerciale Cour de cassation arrêt du 30/10/07 n° pourvoi 05-17719
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